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   BGH, 04.05.2022 - VII ZR 733/21   

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https://dejure.org/2022,15773
BGH, 04.05.2022 - VII ZR 733/21 (https://dejure.org/2022,15773)
BGH, Entscheidung vom 04.05.2022 - VII ZR 733/21 (https://dejure.org/2022,15773)
BGH, Entscheidung vom 04. Mai 2022 - VII ZR 733/21 (https://dejure.org/2022,15773)
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Volltextveröffentlichungen (6)

  • bundesgerichtshof.de PDF
  • IWW

    § 544 Abs. 9 ZPO, Verordnung (EG) Nr. 715/2007, Art. 103 Abs. 1 GG, § 823 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, Richtlinie 1999/44/EG, § 826 BGB

  • Wolters Kluwer

    Haftung des Fahrzeugherstellers wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung durch Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung; Einordnung eines Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung

  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)
  • rechtsportal.de

    Haftung des Fahrzeugherstellers wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung durch Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung; Einordnung eines Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

Kurzfassungen/Presse

  • anwalt.de (Kurzinformation)

    Dieselskandal der Daimler AG: Bundesgerichtshof stellt sich auf die Seite der Verbraucher!

Verfahrensgang

Papierfundstellen

  • BeckRS 2022, 14779
 
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Wird zitiert von ... (61)Neu Zitiert selbst (13)

  • BGH, 16.09.2021 - VII ZR 190/20

    Schadensersatzansprüche gegen die Daimler AG im Zusammenhang mit dem sogenannten

    Auszug aus BGH, 04.05.2022 - VII ZR 733/21
    a) Zutreffend und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht beanstandet hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, eine Haftung der Beklagten hinsichtlich des Thermofensters sei ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 12 ff., WM 2021, 2108).

    Die Beklagte haftet dem Kläger weder nach den genannten Normen noch nach den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, weil das Interesse, nicht zu einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Schutzbereich dieser Bestimmungen liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 - III ZR 87/21 Rn. 12 ff., juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 36, WM 2021, 2108; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 10 ff., ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 72 ff., BGHZ 225, 316).

    Damit eine unzulässige Abschalteinrichtung eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 30, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297).

    Das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit, auf welches das Berufungsgericht abstellt, ist grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297).

    Sollte aber die KSR ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktivieren, wäre dieser Umstand wie bereits dargelegt grundsätzlich geeignet, auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Handelnden zu schließen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297).

  • BGH, 19.01.2021 - VI ZR 433/19

    Erste BGH-Entscheidung zum Daimler-Thermofenster: Zurückverweisung wegen

    Auszug aus BGH, 04.05.2022 - VII ZR 733/21
    Damit eine unzulässige Abschalteinrichtung eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 30, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297).

    Das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit, auf welches das Berufungsgericht abstellt, ist grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297).

    Sollte aber die KSR ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktivieren, wäre dieser Umstand wie bereits dargelegt grundsätzlich geeignet, auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Handelnden zu schließen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297).

  • BGH, 13.07.2021 - VI ZR 128/20

    Weitere Entscheidung zum Daimler-Thermofenster

    Auszug aus BGH, 04.05.2022 - VII ZR 733/21
    Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10, WM 2012, 492, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 20, WM 2021, 1609; Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19 Rn. 19, MDR 2021, 871; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 7, ZIP 2020, 486; Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17 Rn. 11, VersR 2019, 835; jeweils m.w.N.).

    In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 21 f. m.w.N., WM 2021, 1609).

    Der Kläger darf sich zwar nicht auf bloße Schlagworte beschränken; von ihm als Außenstehendem und technischem Laien kann aber nicht verlangt werden, dass er im Einzelnen darlegt, wie die von ihm behauptete Abschalteinrichtung konkret funktioniert (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 26, WM 2021, 1609).

  • BGH, 09.03.2021 - VI ZR 889/20

    Erste Entscheidung zum Software-Update der Volkswagen AG bei einem Kauf nach

    Auszug aus BGH, 04.05.2022 - VII ZR 733/21
    Damit eine unzulässige Abschalteinrichtung eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 30, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297).

    Das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit, auf welches das Berufungsgericht abstellt, ist grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297).

    Sollte aber die KSR ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktivieren, wäre dieser Umstand wie bereits dargelegt grundsätzlich geeignet, auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Handelnden zu schließen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297).

  • BGH, 30.07.2020 - VI ZR 5/20

    Schadensersatzklage im sogenannten "Dieselfall" gegen die VW AG bei

    Auszug aus BGH, 04.05.2022 - VII ZR 733/21
    Die Beklagte haftet dem Kläger weder nach den genannten Normen noch nach den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, weil das Interesse, nicht zu einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Schutzbereich dieser Bestimmungen liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 - III ZR 87/21 Rn. 12 ff., juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 36, WM 2021, 2108; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 10 ff., ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 72 ff., BGHZ 225, 316).

    Es sind auch im vorliegenden Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 11, ZIP 2020, 1715).

  • BGH, 29.09.2021 - VII ZR 126/21

    Schadensersatzanspruch eines Käufers eines Gebrauchtfahrzeugs wegen

    Auszug aus BGH, 04.05.2022 - VII ZR 733/21
    Das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit, auf welches das Berufungsgericht abstellt, ist grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297).

    Sollte aber die KSR ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktivieren, wäre dieser Umstand wie bereits dargelegt grundsätzlich geeignet, auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Handelnden zu schließen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297).

  • BGH, 25.05.2020 - VI ZR 252/19

    Schadensersatzklage im sogenannten "Dieselfall" gegen die VW AG überwiegend

    Auszug aus BGH, 04.05.2022 - VII ZR 733/21
    Die Beklagte haftet dem Kläger weder nach den genannten Normen noch nach den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, weil das Interesse, nicht zu einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Schutzbereich dieser Bestimmungen liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 - III ZR 87/21 Rn. 12 ff., juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 36, WM 2021, 2108; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 10 ff., ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 72 ff., BGHZ 225, 316).
  • EuGH, 17.12.2020 - C-693/18

    Abgasaffäre: Diesel-Thermofenster auf dem Prüfstand des EuGH

    Auszug aus BGH, 04.05.2022 - VII ZR 733/21
    Wie schon bei der "Umschaltlogik" (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216), besagt dies aber für die hier allein interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll, nichts.
  • BGH, 28.01.2020 - VIII ZR 57/19

    Missachtung substantiierten Vorbringens zum Sachmangel betreffend

    Auszug aus BGH, 04.05.2022 - VII ZR 733/21
    Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10, WM 2012, 492, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 20, WM 2021, 1609; Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19 Rn. 19, MDR 2021, 871; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 7, ZIP 2020, 486; Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17 Rn. 11, VersR 2019, 835; jeweils m.w.N.).
  • BGH, 26.03.2019 - VI ZR 163/17

    Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen des Vorliegens von

    Auszug aus BGH, 04.05.2022 - VII ZR 733/21
    Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10, WM 2012, 492, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 20, WM 2021, 1609; Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19 Rn. 19, MDR 2021, 871; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 7, ZIP 2020, 486; Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17 Rn. 11, VersR 2019, 835; jeweils m.w.N.).
  • BVerfG, 24.01.2012 - 1 BvR 1819/10

    Ungerechtfertigtes Übergehen eines Beweisangebots in Zivilprozess verletzt

  • BGH, 18.05.2021 - VI ZR 401/19

    Arzthaftungsprozess: Anforderungen an die Aufklärung des Patienten bei Anwendung

  • BGH, 10.02.2022 - III ZR 87/21

    Keine Haftung der Bundesrepublik Deutschland im sog. Diesel-Skandal für eine

  • BGH, 26.06.2023 - VIa ZR 335/21

    "Dieselverfahren"; Tatbestandswirkung der Typgenehmigung; unionsrechtliche

    Der Kläger darf aber nicht willkürlich, aufs Geratewohl und ohne greifbare Anhaltspunkte Behauptungen aufstellen (vgl. entsprechend zu § 826 BGB nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 20 ff.; Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 20 f.).
  • OLG Karlsruhe, 13.12.2023 - 6 U 198/20
    Auch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 4. Mai 2022 (VII ZR 733/21, juris Rn. 15, 19) und vom 10. Januar 2023 (VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 19) stützen sich jeweils auf eine Überspannung der Anforderungen an ein substantiiertes Vorbringen.

    Dabei hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 16; Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 19; Beschluss vom 21. September 2022 - VII ZR 767/21, MDR 2022, 1341 Rn. 11) Gehörsverletzungen im Übergehen der Behauptung erkannt, eine Software-Funktion erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, bzw. den Prüfstand und aktiviere in diesem Fall eine KSR bzw. optimiere den Stickoxidausstoß nur im NEFZ; diese Funktion sei im Straßenbetrieb deaktiviert.

    In sämtlichen vorgenannten Beschlüssen (vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 14; vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 16; vom 21. September 2022 - VII ZR 767/21, MDR 2022, 1341 Rn. 9; vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 21) hatte der Bundesgerichtshof im Übrigen jeweils (zumindest zu Gunsten der Revision) davon auszugehen, dass das Fahrzeug von einem verpflichtenden Rückruf betroffen ist.

    Bei der Entscheidung über die nachfolgende Anhörungsrüge hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 5. September 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 9) dies bekräftigt und ausgeführt, dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 4. Mai 2022 (VII ZR 733/21, juris) lasse sich nicht entnehmen, dass eine Funktion, die nur bei einem bestimmten Anteil aller Fahrten im Realbetrieb, auf dem Prüfstand aber stets aktiviert werde, einer Prüfstandserkennung gleichzusetzen sei.

    Das Vorliegen eines auf die Unzulässigkeit der KSR gestützten Rückrufs, der das klägerische Fahrzeug betrifft oder darauf bezogene Schlüsse erlaubt, genügt nicht, um ohne Willkür gerade auf den weiteren, letztlich maßgeblichen Umstand zu schließen, diese Regelung sei im des normalen Fahrbetriebs (nahezu) nie aktiv (siehe BGH, Beschluss vom 14. März 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 2, 27), und indiziert auch sonst nicht hinreichend das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das KBA bei Erteilung der Typengenehmigung getäuscht worden sein müsse (vgl. BGH, Beschluss vom 5. September 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 10; Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 17 mwN).

  • OLG Karlsruhe, 13.12.2023 - 6 U 233/21

    Dieselskandal: Teilrückzahlung des Kaufpreises für Kraftfahrzeug aufgrund

    Auch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 4. Mai 2022 (VII ZR 733/21, juris Rn. 15, 19) und vom 10. Januar 2023 (VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 19) stützen sich jeweils auf eine Überspannung der Anforderungen an ein substantiiertes Vorbringen.

    Dabei hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 16; Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 19; Beschluss vom 21. September 2022 - VII ZR 767/21, MDR 2022, 1341 Rn. 11) Gehörsverletzungen im Übergehen der Behauptung erkannt, eine Software-Funktion erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, bzw. den Prüfstand und aktiviere in diesem Fall eine KSR bzw. optimiere den Stickoxidausstoß nur im NEFZ; diese Funktion sei im Straßenbetrieb deaktiviert.

    In sämtlichen vorgenannten Beschlüssen (vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 14; vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 16; vom 21. September 2022 - VII ZR 767/21, MDR 2022, 1341 Rn. 9; vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 21) hatte der Bundesgerichtshof im Übrigen jeweils (zumindest zu Gunsten der Revision) davon auszugehen, dass das Fahrzeug von einem verpflichtenden Rückruf betroffen ist.

    Bei der Entscheidung über die nachfolgende Anhörungsrüge hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 5. September 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 9) dies bekräftigt und ausgeführt, dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 4. Mai 2022 (VII ZR 733/21, juris) lasse sich nicht entnehmen, dass eine Funktion, die nur bei einem bestimmten Anteil aller Fahrten im Realbetrieb, auf dem Prüfstand aber stets aktiviert werde, einer Prüfstandserkennung gleichzusetzen sei.

    Das Vorliegen eines auf die Unzulässigkeit der KSR gestützten Rückrufs, der das klägerische Fahrzeug betrifft oder darauf bezogene Schlüsse erlaubt, genügt nicht, um ohne Willkür gerade auf den weiteren, letztlich maßgeblichen Umstand zu schließen, diese Regelung sei im des normalen Fahrbetriebs (nahezu) nie aktiv (siehe BGH, Beschluss vom 14. März 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 2, 27), und indiziert auch sonst nicht hinreichend das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das KBA bei Erteilung der Typengenehmigung getäuscht worden sein müsse (vgl. BGH, Beschluss vom 5. September 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 10; Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 17 mwN).

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